A Forma sobre a Substância: O impacto do Tema 1.389 na prova da subordinação jurídica

 

A Forma sobre a Substância 

O impacto do Tema 1.389 na prova da subordinação jurídica

Uma análise do parecer da PGR no ARE 1.532.603/PR (Tema 1.389)

Erik Chiconelli Gomes

A disputa sobre as formas de trabalho: entre o contrato e a vivência cotidiana

A história das relações de trabalho no Brasil não pode ser compreendida apenas pelo exame dos marcos legais e das decisões judiciais. Ela se revela, sobretudo, nas práticas cotidianas dos trabalhadores, nos modos como homens e mulheres experimentam concretamente a subordinação, a autonomia ou a precariedade. É a partir dessa perspectiva, atenta à experiência vivida pelos sujeitos que trabalham, que se pode interrogar criticamente o parecer da Procuradoria-Geral da República no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.532.603/PR (Tema n. 1.389 da Repercussão Geral), documento que sintetiza uma posição institucional favorável à constitucionalidade de formas alternativas de contratação, distintas do vínculo empregatício clássico regido pela CLT.

O parecer do PGR Paulo Gonet Branco, datado de 4 de fevereiro de 2026, recupera uma longa cadeia de precedentes do Supremo Tribunal Federal, da ADPF n. 324 ao Tema n. 725, passando pela ADC n. 48, pela ADI n. 5.625 e por reclamações julgadas pelas Turmas da Corte, para sustentar que a Constituição não impõe um modelo único de organização produtiva. A tese central é a de que a livre iniciativa e a livre concorrência autorizam a adoção de modalidades contratuais como franquias, parcerias, terceirização e a chamada "pejotização", afastando-se a presunção de fraude que a Justiça do Trabalho historicamente aplicou a essas relações. No plano processual, sustenta-se que a Justiça Comum é competente para apreciar a validade de contratos civis e comerciais de prestação de serviços, cabendo à Justiça do Trabalho intervir apenas se declarada a nulidade do negócio jurídico.

A questão que se coloca, porém, é de outra ordem. Quando o debate jurídico se concentra exclusivamente na forma contratual — se é franquia, parceria ou contrato de prestação de serviços —, corre-se o risco de silenciar justamente aquilo que historicamente permitiu distinguir o trabalho livre do trabalho subjugado: a realidade concreta da prestação de serviços. O princípio da primazia da realidade, pilar do Direito do Trabalho desde suas origens, parte da constatação de que os contratos escritos frequentemente não correspondem às condições efetivas em que o trabalho é executado. Alves (2025), em artigo publicado na Revista do Tribunal Superior do Trabalho, demonstra que há uma distinção fundamental entre terceirização, relação entre duas empresas com atividade econômica autônoma, e pejotização, que consiste na contratação de um trabalhador subordinado sob a roupagem formal de pessoa jurídica, fenômeno que constitui fraude à relação de emprego nos termos do art. 3º da CLT.

Essa tensão entre a forma jurídica e a experiência material do trabalho tem raízes profundas na formação social brasileira. A CLT, consolidada em 1943, não nasceu como concessão gratuita do Estado varguista, mas como resposta a décadas de lutas operárias que remontam às greves do início do século XX, às reivindicações dos trabalhadores têxteis, ferroviários e portuários, e à pressão dos movimentos anarquistas e socialistas que tornaram incontornável a regulação das condições de trabalho. Ignorar essa dimensão conflitiva, o fato de que direitos trabalhistas foram arrancados pela mobilização coletiva, e não simplesmente outorgados, é empobrecer a análise. Krein (2018), em estudo publicado na revista Tempo Social, demonstra que a reforma trabalhista de 2017 ampliou a liberdade dos empregadores para determinar as condições de contratação, uso da força de trabalho e remuneração, esvaziando a ação coletiva dos trabalhadores e restringindo a participação das organizações sindicais e do Estado na regulação do trabalho.

A tabela a seguir apresenta as principais diferenças entre o modelo protetivo clássico e a proposta de flexibilização sustentada pelo parecer da PGR, evidenciando como cada dimensão afeta concretamente a experiência dos trabalhadores:

Tabela 1 – Modelo protetivo (CLT) versus modelo flexibilizado (Parecer PGR)

Dimensão	Modelo Protetivo (CLT)	Modelo Flexibilizado (Parecer PGR)
Forma jurídica predominante	Contrato de emprego com carteira assinada (art. 3º da CLT)	Contratos civis/comerciais: franquia, parceria, PJ, autônomo
Competência jurisdicional	Justiça do Trabalho — juízo especializado	Justiça Comum — juízo cível generalista
Ônus da prova	Princípio da primazia da realidade; inversão do ônus em favor do trabalhador	Regras processuais civis comuns; ônus distribuído segundo o CPC
Proteção social	Férias, 13º, FGTS, INSS patronal, seguro-desemprego	Sem garantias trabalhistas; proteção dependente de contribuição individual
Autonomia do trabalhador	Presunção de subordinação quando presentes os requisitos do art. 3º da CLT	Presunção de autonomia pela forma do contrato; fraude deve ser comprovada
Organização coletiva	Sindicato da categoria, negociação coletiva, direito de greve	Fragmentação em PJs individuais; sem representação sindical assegurada
Risco da atividade	Empregador assume os riscos do empreendimento (art. 2º da CLT)	Riscos transferidos ao trabalhador-PJ (inadimplência, sazonalidade, saúde)
Referência constitucional invocada	Art. 7º (direitos dos trabalhadores), art. 114 (competência da Justiça do Trabalho)	Art. 1º, IV e art. 170 (livre iniciativa e livre concorrência)

Fonte: elaboração própria a partir do Parecer AJT/PGR n. 130230/2026 e da legislação vigente.

A economia política da flexibilização: contribuições conceituais para a análise

A análise econômica das formas alternativas de contratação exige que se ultrapasse a retórica da "modernização" para examinar os efeitos concretos dessas transformações sobre a distribuição de renda, a arrecadação previdenciária e as condições materiais de existência dos trabalhadores. O parecer da PGR mobiliza argumentos centrados na eficiência econômica e na competitividade empresarial, citando o voto do Ministro Nunes Marques na ADI n. 5.625, segundo o qual "o princípio da valorização do trabalho não se concretiza apenas com a tradicional fórmula do vínculo empregatício". Cita ainda o Ministro Alexandre de Moraes, para quem "a relação de emprego tradicional promove um engessamento que acaba prejudicando a possibilidade de obtenção de renda". A referência ao sociólogo Ulrich Beck e ao economista José Pastore reforça a narrativa de que a fragmentação do trabalho é um fenômeno global e irreversível, ao qual o Direito deve se adaptar.

Contudo, essa leitura omite um dado central: a assimetria estrutural entre capital e trabalho. Druck e Franco (2007), em obra referencial sobre terceirização e precarização, demonstraram que a fragmentação das relações de trabalho no Brasil, por meio de terceirização, cooperativas fraudulentas e contratos atípicos, não apenas reduziu a remuneração dos trabalhadores como também corroeu sua capacidade de organização coletiva. A terceirização, longe de ser um fenômeno neutro de "divisão do trabalho entre pessoas jurídicas", opera como mecanismo de transferência de riscos do capital para o trabalho, rebaixando salários, estendendo jornadas e fragilizando a proteção à saúde e à segurança dos trabalhadores. Dados do DIEESE (2017) indicavam que trabalhadores terceirizados recebiam, em média, 27% menos que os empregados diretos e cumpriam jornadas semanais superiores em aproximadamente três horas.

A questão previdenciária adiciona outra camada ao problema. A reportagem do Senado Federal (2025) sobre os limites da pejotização revelou que os trabalhadores autônomos com CNPJ duplicaram na última década, passando de 3,3% para 6,5% da força de trabalho, cerca de 7 milhões de pessoas em 2024. Enquanto um trabalhador celetista que recebe um salário mínimo tem aproximadamente R$ 433 descontados para o INSS mensalmente, o microempreendedor individual paga cerca de R$ 76. Essa diferença, apresentada como vantagem para o trabalhador no curto prazo, traduz-se em aposentadorias menores, ausência de FGTS (que financia habitação popular e infraestrutura), e crescente deficit previdenciário, custos que são socializados enquanto os benefícios da redução de encargos são privatizados.

Filgueiras, Krein e Oliveira (2019) situaram a reforma trabalhista brasileira dentro de um conjunto de reformas neoliberais implementadas mundialmente após a crise de 2008, cujos resultados consistiram em precarização das relações de emprego sem diferenças significativas na criação de novos postos de trabalho. O artigo de Krein et al. (2019) na revista Educação & Sociedade argumenta que a reforma se sustenta sobre um tripé, flexibilização das relações de trabalho, fragilização das instituições de proteção e individualização dos riscos, que condena os trabalhadores a maior vulnerabilidade social. Os indicadores posteriores à reforma demonstraram aumento do desemprego e da informalidade, desmentindo a promessa de que a redução de direitos geraria mais empregos.

É preciso observar, ademais, que o parecer da PGR opera uma inversão significativa no ônus da prova. Ao propor que a Justiça Comum, e não a especializada do Trabalho, aprecie a validade dos contratos civis, com aplicação das regras processuais civis quanto à distribuição da prova, retira-se do trabalhador a proteção processual que historicamente compensava sua posição de hipossuficiência. Na Justiça do Trabalho, o princípio da primazia da realidade e a inversão do ônus da prova funcionam como instrumentos de equalização processual, reconhecendo que o empregador detém os documentos, o poder diretivo e os meios de prova. Transferir essa competência para a Justiça Comum equivale a exigir que o trabalhador, muitas vezes desprovido de recursos para contratar advogado e produzir prova técnica, litigue em condições de igualdade formal com grandes corporações, o que constitui, na prática, uma desigualdade material manifesta.

A experiência silenciada: perspectivas críticas sobre o futuro do trabalho

O debate em torno do Tema n. 1.389 não é apenas uma questão de hermenêutica constitucional ou de competência jurisdicional. É, fundamentalmente, uma disputa sobre quem tem o poder de nomear a realidade do trabalho. Quando se permite que a forma contratual prevaleça sobre a substância da relação, autoriza-se que a experiência concreta de milhões de trabalhadores, suas jornadas extenuantes, sua subordinação disfarçada, sua ausência de proteção, seja juridicamente invisibilizada. Não se trata de negar que existam formas legítimas de trabalho autônomo ou de parceria empresarial; trata-se de reconhecer que, no contexto brasileiro, marcado por desigualdades estruturais profundas e por uma longa história de trabalho compulsório, a mera existência de um contrato formal não pode ser tomada como prova de autonomia real.

A narrativa de que o vínculo empregatício é uma "relíquia" do modelo fabril da Revolução Industrial, presente em diversos votos citados pelo parecer, merece questionamento. O que a experiência histórica demonstra é justamente o contrário: a regulamentação do trabalho não nasceu como obstáculo ao progresso, mas como resposta civilizatória à exploração sem limites que caracterizou o capitalismo industrial. Férias, jornada limitada, salário mínimo, proteção contra demissão arbitrária, cada uma dessas conquistas foi resultado de décadas de lutas, greves e sacrifícios dos trabalhadores, e não de concessões espontâneas do capital. Relativizá-las em nome da "modernização" é ignorar que a proteção ao trabalho é componente indissociável de qualquer projeto democrático.

Há uma questão especialmente inquietante na suspensão nacional de processos determinada pelo Ministro Gilmar Mendes em abril de 2025. Ao paralisar a tramitação de todas as ações que discutam fraude em contratos civis de prestação de serviços, a decisão criou um limbo jurídico que afeta diretamente trabalhadores que aguardam o reconhecimento de seus direitos, muitos deles em situações de grave necessidade alimentar. A alegação patronal de que se trata de relação "comercial" ou de "pejotização legítima" passou a ser suficiente para travar qualquer processo, esvaziando na prática o princípio da primazia da realidade antes mesmo do julgamento definitivo do mérito.

O argumento de que a decisão do STF traria "segurança jurídica" precisa ser examinado à luz de seus beneficiários reais. Segurança jurídica para quem? Para o trabalhador que foi obrigado a abrir um CNPJ como condição para manter seu emprego, cumprindo horário fixo, recebendo ordens e sem possibilidade de recusa? Ou para a empresa que, ao formalizar a relação como "prestação de serviços", economiza encargos trabalhistas e previdenciários, transferindo integralmente os riscos da atividade econômica para quem executa o trabalho? A história social do trabalho no Brasil ensina que os momentos de maior "liberdade contratual" coincidiram, invariavelmente, com os de maior exploração, da escravidão ao trabalho livre sem proteções da Primeira República.

Não se pode perder de vista que o trabalho, na Constituição de 1988, ocupa posição central entre os fundamentos da República e entre os pilares da ordem econômica. A valorização do trabalho humano aparece, no art. 1º, inciso IV, e no art. 170, ao lado da livre iniciativa, não abaixo dela. A harmonização entre esses dois valores exige que se reconheça a existência de uma assimetria de poder entre quem contrata e quem é contratado, assimetria que o Direito do Trabalho foi historicamente construído para compensar. Eliminar essa compensação, sob o argumento de que "o vínculo empregatício não é a única forma de concretizar a dignidade do trabalhador", equivale a afirmar que a dignidade pode ser alcançada sem nenhum dos instrumentos concretos que lhe dão materialidade: remuneração mínima, limitação de jornada, proteção contra a dispensa arbitrária, cobertura previdenciária efetiva.

O que está em jogo no Tema n. 1.389 transcende os limites do caso concreto que lhe deu origem, o de um trabalhador que prestava serviços por meio de contrato de franquia para a Prudential do Brasil Seguros de Vida. O que se decide é o modelo de sociedade que se pretende construir: um modelo em que a forma contratual pode ser utilizada para neutralizar direitos fundamentais, ou um modelo em que a realidade da prestação de serviços prevalece sobre arranjos formais concebidos para evadir obrigações. A experiência vivida pelos trabalhadores brasileiros, não a abstração dos modelos econômicos, nem a elegância retórica dos votos judiciais, é o critério incontornável para avaliar a justiça dessas escolhas. O silenciamento dessa experiência, sob a linguagem técnica da competência jurisdicional e do ônus da prova, é o maior risco que a decisão do STF representa para o futuro das relações de trabalho no país.

 

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Referências

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