2.3.2 O Estado de Direito

a submissão do soberano à lei e a proteção das liberdades individuais

1. A pergunta que nasce do absolutismo

No texto de apoio anterior (item 2.3.1), encerramos com uma pergunta decisiva: se o poder soberano é necessário para garantir a paz, como impedir que ele próprio se torne uma ameaça à liberdade? A história do Estado de Direito é, em essência, a história das respostas a essa pergunta. Trata-se da tentativa, construída ao longo de séculos, de submeter o poder estatal a limites jurídicos, de modo que os governantes não possam agir arbitrariamente e os governados possam gozar de liberdades que nenhum ato de governo pode suprimir.

O Estado de Direito não elimina o Estado, nem abole a soberania. Ele transforma a soberania: de um poder ilimitado e discricionário (como em Bodin e Hobbes), ela passa a ser um poder submetido a regras que o próprio soberano deve respeitar. A ideia parece simples, mas representou uma revolução de consequências profundas, pois inverteu a relação entre poder e direito: no absolutismo, o soberano criava o direito; no Estado de Direito, o direito limita o soberano.

2. As raízes antigas: Cícero e o Império da Lei

A ideia de que o poder político deve se subordinar a uma lei superior não nasceu na modernidade. Ela possui raízes na Antiguidade clássica, especialmente no pensamento de Marco Túlio Cícero (106-43 a.C.). Para Cícero, como já vimos no texto de apoio 1.2.1, o poder soberano não é ilimitado: ele está subordinado ao direito natural, um conjunto de princípios universais e imutáveis, acessíveis à razão humana, que precedem toda legislação positiva.

Quatro elementos da formulação ciceroniana permaneceram como pilares da tradição jurídica ocidental. Primeiro, a existência de um direito natural anterior e superior ao direito criado pelo legislador humano. Segundo, a submissão do governo a essas leis superiores, sem poder alterá-las arbitrariamente. Terceiro, a função protetora da lei: as leis existem para garantir a liberdade do povo, não para restringi-la sem justa causa. Quarto, a superioridade da lei sobre a vontade dos governantes: é a lei que comanda, não a pessoa do governante. Esse conjunto de ideias configura aquilo que a tradição anglo-saxônica denominou Rule of Law ("Império da Lei").

3. A Magna Carta e o nascimento da limitação do poder

O primeiro documento histórico a traduzir em termos jurídicos concretos a ideia de limitação do poder real foi a Magna Carta, assinada na Inglaterra em 1215. O contexto era o reinado de João Sem Terra (1199-1216), monarca enfraquecido pela perda de territórios para a França e pela elevação excessiva da carga tributária sobre os súditos. Pressionado pelos barões feudais em revolta, o rei foi obrigado a aceitar um documento que, pela primeira vez, impunha limites escritos ao poder da Coroa.

Dois princípios da Magna Carta merecem destaque por sua projeção histórica. O primeiro é a exigência de consentimento dos súditos para a criação de novos tributos: o rei não poderia taxar a população por decisão unilateral. O segundo é a consagração do devido processo legal (due process of law): ninguém poderia ser preso, despossuído ou punido senão mediante julgamento regular, conforme a lei do país. Esses dois princípios contêm, em germe, as duas grandes conquistas do Estado de Direito: o controle sobre o poder tributário (que evoluirá para o princípio da legalidade) e a proteção das liberdades individuais (que evoluirá para os direitos fundamentais).

4. Locke e a soberania limitada: o contrato que pode ser desfeito

A fundamentação filosófica mais influente do Estado de Direito foi elaborada por John Locke (1632-1704), em seus Dois Tratados sobre o Governo, publicados em 1689, no contexto da Revolução Gloriosa que pôs fim ao absolutismo Stuart na Inglaterra. Singer, Araujo e Belinelli destacam que Locke se tornou "defensor da tese da soberania limitada do Estado, ancorada numa teoria que deve muito ao contratualismo e às ideias de direito natural" (SINGER; ARAUJO; BELINELLI, 2021, p. 118).

O ponto de partida de Locke é radicalmente oposto ao de Hobbes. Para Hobbes, os homens são naturalmente maus e inseguros, e o contrato social exige a transferência total de poder ao Leviatã. Para Locke, os homens são naturalmente bons e racionais, dotados de direitos anteriores a qualquer Estado: o direito à vida, à liberdade e à propriedade. A insegurança no estado de natureza é esporádica, não generalizada. O contrato social, portanto, não transfere todo o poder ao governo: transfere apenas o poder necessário para proteger e aperfeiçoar os direitos naturais que os indivíduos já possuem.

Três consequências derivam dessa formulação. Primeira: o poder do governo é limitado, porque serve a uma finalidade específica (a proteção dos direitos naturais) e não pode ultrapassá-la. Segunda: se o governo falha em cumprir essa finalidade, ou age tiranicamente contra os direitos que deveria proteger, o povo tem o direito de resistir e de destituir os governantes. Singer, Araujo e Belinelli registram que a argumentação de Locke se tornou "uma das referências centrais do chamado 'direito do povo à resistência'" (SINGER; ARAUJO; BELINELLI, 2021, p. 119). Terceira: os poderes do Estado devem ser separados (ao menos em legislativo e executivo), para evitar que a mesma pessoa ou grupo que faz as leis seja também quem as executa.

5. A Bill of Rights e a Revolução Gloriosa

A teoria de Locke encontrou sua tradução institucional na Revolução Gloriosa de 1688 e na Declaração de Direitos (Bill of Rights) aprovada pelo Parlamento inglês em 1689. Singer, Araujo e Belinelli descrevem como, após a queda de Jaime II, o Parlamento adotou três providências inéditas: a aprovação de uma Declaração de Direitos que fixava os direitos invioláveis dos governados e os deveres dos governantes; a reinvenção do King-in-Parliament, que fazia do Parlamento a sede da soberania; e a instituição de um pluralismo religioso restrito (SINGER; ARAUJO; BELINELLI, 2021, p. 117).

A Bill of Rights consagrou princípios que se tornariam pilares do constitucionalismo moderno. A superioridade da lei sobre a vontade régia: "é ilegal a faculdade que se atribui à autoridade real para suspender as leis ou seu cumprimento". A soberania do Parlamento: nenhum exército poderia ser mantido em tempo de paz sem autorização parlamentar, os debates parlamentares não poderiam ser censurados por nenhuma instância externa, e os Parlamentos deveriam ser convocados com frequência. A proteção contra punições arbitrárias: as fianças excessivas e as punições cruéis e incomuns foram proibidas. A Inglaterra de 1689 inaugurava, assim, o modelo do governo constitucional: o poder do rei subsistia, mas enquadrado por leis que ele próprio não podia alterar unilateralmente.

6. Montesquieu e a separação de poderes

Se Locke formulou o princípio da separação entre legislativo e executivo, foi Montesquieu (1689-1755) quem lhe deu a forma tripartite que se consagrou na tradição constitucional ocidental. Em O Espírito das Leis (1748), Montesquieu argumentou que a liberdade só existe quando os três poderes fundamentais do Estado (legislar, executar e julgar) estão separados em órgãos distintos e independentes. A fórmula é célebre: "não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo [...], pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente".

Os Federalistas norte-americanos (Alexander Hamilton, James Madison e John Jay), escrevendo sob o pseudônimo "Publius" entre 1787 e 1788, desenvolveram a separação de poderes de Montesquieu em um sistema de freios e contrapesos (checks and balances): cada ramo do governo possui mecanismos institucionais para limitar o poder dos outros, de modo que nenhum se torne excessivamente dominante. O objetivo, como argumentaram nos 85 ensaios de The Federalist Papers, é proteger as liberdades individuais e prevenir o abuso de poder, assegurando um governo estável e justo.

7. A fórmula do artigo 16: sem direitos e sem separação de poderes, não há Constituição

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada pela Assembleia Nacional Francesa em 1789, cristalizou em uma fórmula lapidar o conteúdo mínimo do Estado de Direito. O artigo 16 afirma: "qualquer sociedade em que a garantia dos direitos não seja assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem Constituição". A formulação é negativa e, justamente por isso, poderosa: ela define a Constituição não pelo que ela contém, mas pelo que ela não pode deixar de conter. Uma Constituição que não garanta direitos fundamentais e não estabeleça a separação de poderes é, do ponto de vista do artigo 16, uma Constituição apenas nominal, desprovida de substância.

Os três pilares do Estado de Direito se articulam, portanto, da seguinte maneira. Primeiro, o respeito aos direitos fundamentais: a garantia e a proteção das liberdades inalienáveis do indivíduo (vida, liberdade, propriedade, segurança). Segundo, o império da lei e o devido processo: todos, governantes e governados, estão submetidos à lei, e todo indivíduo tem direito a julgamento lícito e imparcial, com contraditório e ampla defesa. Terceiro, a separação de poderes: as funções de legislar, executar e julgar devem ser distribuídas entre órgãos distintos e independentes, evitando a concentração absolutista.

8. A Constituição de 1988 e o Estado de Direito no Brasil

A Constituição Federal de 1988 incorpora plenamente a tradição do Estado de Direito. O artigo 1º define o Brasil como "Estado Democrático de Direito", unindo em uma única expressão os dois princípios que a história construiu separadamente: o princípio do Estado de Direito (limitação do poder pela lei) e o princípio democrático (soberania popular). O artigo 2º consagra a separação de poderes: "são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário". O artigo 5º estabelece um extenso catálogo de direitos e garantias fundamentais, inaugurado pela afirmação de que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza".

Bobbio, no Dicionário de Política, descreve a estrutura do Estado de Direito em quatro dimensões: uma estrutura formal (garantia das liberdades fundamentais pela aplicação da lei geral e abstrata por juízes independentes); uma estrutura material (liberdade de concorrência e reconhecimento da propriedade); uma estrutura social (políticas reformistas de integração da classe trabalhadora); e uma estrutura política (separação e distribuição do poder) (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 2004, p. 401). Essa sistematização revela que o Estado de Direito não se reduz a um arranjo jurídico-formal: ele possui dimensões econômicas, sociais e políticas que o tornam inseparável da questão democrática.

9. Do Estado de Direito ao Estado Democrático: a abertura que se anuncia

O Estado de Direito resolveu a questão da limitação do poder, mas deixou em aberto outra questão fundamental: quem exerce o poder? Limitar o poder do governante é essencial, mas não suficiente, se a escolha do governante não depende do povo. A monarquia constitucional inglesa de 1689, por exemplo, era um Estado de Direito, mas não uma democracia no sentido contemporâneo: o direito de voto era restrito a uma pequena parcela da população masculina e proprietária.

A passagem do Estado de Direito ao Estado Democrático de Direito exigiu um segundo movimento histórico: a ampliação da soberania popular, isto é, a reivindicação de que o poder não apenas seja limitado pela lei, mas seja exercido pelo povo, ou em nome dele, por meio de representantes eleitos. Esse movimento, que se desdobra nas revoluções democráticas dos séculos XVIII a XX e na progressiva universalização do sufrágio, será o tema do próximo texto de apoio (item 2.3.3). A questão que o anima pode ser assim formulada: de que adianta um Estado submetido à lei, se a lei é feita por uma elite que não representa a maioria da população?

Referências

BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. 11. ed. Brasília: Editora UnB, 2004. Verbetes: Estado contemporâneo; Constitucionalismo.

SINGER, André; ARAUJO, Cícero; BELINELLI, Leonardo. Estado e democracia: uma introdução ao estudo da política. São Paulo: Zahar, 2021. Capítulo 4: As revoluções democráticas.