A
Forma sobre a Substância
O impacto do Tema 1.389 na prova da subordinação
jurídica
Uma análise do
parecer da PGR no ARE 1.532.603/PR (Tema 1.389)
Erik Chiconelli Gomes
A disputa sobre as formas
de trabalho: entre o contrato e a vivência cotidiana
A história das relações
de trabalho no Brasil não pode ser compreendida apenas pelo exame dos marcos
legais e das decisões judiciais. Ela se revela, sobretudo, nas práticas cotidianas
dos trabalhadores, nos modos como homens e mulheres experimentam concretamente
a subordinação, a autonomia ou a precariedade. É a partir dessa perspectiva, atenta à experiência vivida pelos sujeitos que trabalham, que se pode
interrogar criticamente o parecer da Procuradoria-Geral da República no Recurso
Extraordinário com Agravo n. 1.532.603/PR (Tema n. 1.389 da Repercussão Geral),
documento que sintetiza uma posição institucional favorável à
constitucionalidade de formas alternativas de contratação, distintas do vínculo
empregatício clássico regido pela CLT.
O parecer do PGR Paulo
Gonet Branco, datado de 4 de fevereiro de 2026, recupera uma longa cadeia de
precedentes do Supremo Tribunal Federal, da ADPF n. 324 ao Tema n. 725,
passando pela ADC n. 48, pela ADI n. 5.625 e por reclamações julgadas pelas
Turmas da Corte, para sustentar que a Constituição não impõe um modelo único
de organização produtiva. A tese central é a de que a livre iniciativa e a
livre concorrência autorizam a adoção de modalidades contratuais como
franquias, parcerias, terceirização e a chamada "pejotização",
afastando-se a presunção de fraude que a Justiça do Trabalho historicamente
aplicou a essas relações. No plano processual, sustenta-se que a Justiça Comum
é competente para apreciar a validade de contratos civis e comerciais de
prestação de serviços, cabendo à Justiça do Trabalho intervir apenas se
declarada a nulidade do negócio jurídico.
A questão que se
coloca, porém, é de outra ordem. Quando o debate jurídico se concentra
exclusivamente na forma contratual — se é franquia, parceria ou contrato de
prestação de serviços —, corre-se o risco de silenciar justamente aquilo que
historicamente permitiu distinguir o trabalho livre do trabalho subjugado: a
realidade concreta da prestação de serviços. O princípio da primazia da
realidade, pilar do Direito do Trabalho desde suas origens, parte da
constatação de que os contratos escritos frequentemente não correspondem às
condições efetivas em que o trabalho é executado. Alves (2025), em artigo
publicado na Revista do Tribunal Superior do Trabalho, demonstra que há uma
distinção fundamental entre terceirização, relação entre duas empresas com
atividade econômica autônoma, e pejotização, que consiste na contratação de um
trabalhador subordinado sob a roupagem formal de pessoa jurídica, fenômeno que
constitui fraude à relação de emprego nos termos do art. 3º da CLT.
Essa tensão entre a
forma jurídica e a experiência material do trabalho tem raízes profundas na
formação social brasileira. A CLT, consolidada em 1943, não nasceu como
concessão gratuita do Estado varguista, mas como resposta a décadas de lutas
operárias que remontam às greves do início do século XX, às reivindicações dos
trabalhadores têxteis, ferroviários e portuários, e à pressão dos movimentos
anarquistas e socialistas que tornaram incontornável a regulação das condições
de trabalho. Ignorar essa dimensão conflitiva, o fato de que direitos
trabalhistas foram arrancados pela mobilização coletiva, e não simplesmente outorgados, é empobrecer a análise. Krein (2018), em estudo publicado na revista Tempo
Social, demonstra que a reforma trabalhista de 2017 ampliou a liberdade dos
empregadores para determinar as condições de contratação, uso da força de
trabalho e remuneração, esvaziando a ação coletiva dos trabalhadores e
restringindo a participação das organizações sindicais e do Estado na regulação
do trabalho.
A tabela a seguir
apresenta as principais diferenças entre o modelo protetivo clássico e a
proposta de flexibilização sustentada pelo parecer da PGR, evidenciando como
cada dimensão afeta concretamente a experiência dos trabalhadores:
Tabela 1 – Modelo protetivo (CLT) versus modelo
flexibilizado (Parecer PGR)
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Dimensão
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Modelo Protetivo (CLT)
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Modelo Flexibilizado (Parecer PGR)
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Forma jurídica predominante
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Contrato de emprego com carteira assinada
(art. 3º da CLT)
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Contratos civis/comerciais: franquia,
parceria, PJ, autônomo
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Competência jurisdicional
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Justiça do Trabalho — juízo especializado
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Justiça Comum — juízo cível generalista
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Ônus da prova
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Princípio da primazia da realidade; inversão
do ônus em favor do trabalhador
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Regras processuais civis comuns; ônus
distribuído segundo o CPC
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Proteção social
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Férias, 13º, FGTS, INSS patronal,
seguro-desemprego
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Sem garantias trabalhistas; proteção
dependente de contribuição individual
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Autonomia do trabalhador
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Presunção de subordinação quando presentes os
requisitos do art. 3º da CLT
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Presunção de autonomia pela forma do contrato;
fraude deve ser comprovada
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Organização coletiva
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Sindicato da categoria, negociação coletiva,
direito de greve
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Fragmentação em PJs individuais; sem
representação sindical assegurada
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Risco da atividade
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Empregador assume os riscos do empreendimento
(art. 2º da CLT)
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Riscos transferidos ao trabalhador-PJ
(inadimplência, sazonalidade, saúde)
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Referência constitucional invocada
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Art. 7º (direitos dos trabalhadores), art. 114
(competência da Justiça do Trabalho)
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Art. 1º, IV e art. 170 (livre iniciativa e
livre concorrência)
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Fonte: elaboração própria a partir
do Parecer AJT/PGR n. 130230/2026 e da legislação vigente.
A economia política da
flexibilização: contribuições conceituais para a análise
A análise econômica das
formas alternativas de contratação exige que se ultrapasse a retórica da
"modernização" para examinar os efeitos concretos dessas
transformações sobre a distribuição de renda, a arrecadação previdenciária e as
condições materiais de existência dos trabalhadores. O parecer da PGR mobiliza
argumentos centrados na eficiência econômica e na competitividade empresarial,
citando o voto do Ministro Nunes Marques na ADI n. 5.625, segundo o qual
"o princípio da valorização do trabalho não se concretiza apenas com a
tradicional fórmula do vínculo empregatício". Cita ainda o Ministro
Alexandre de Moraes, para quem "a relação de emprego tradicional promove
um engessamento que acaba prejudicando a possibilidade de obtenção de
renda". A referência ao sociólogo Ulrich Beck e ao economista José Pastore
reforça a narrativa de que a fragmentação do trabalho é um fenômeno global e
irreversível, ao qual o Direito deve se adaptar.
Contudo, essa leitura
omite um dado central: a assimetria estrutural entre capital e trabalho. Druck
e Franco (2007), em obra referencial sobre terceirização e precarização,
demonstraram que a fragmentação das relações de trabalho no Brasil, por meio
de terceirização, cooperativas fraudulentas e contratos atípicos, não apenas
reduziu a remuneração dos trabalhadores como também corroeu sua capacidade de
organização coletiva. A terceirização, longe de ser um fenômeno neutro de
"divisão do trabalho entre pessoas jurídicas", opera como mecanismo
de transferência de riscos do capital para o trabalho, rebaixando salários,
estendendo jornadas e fragilizando a proteção à saúde e à segurança dos
trabalhadores. Dados do DIEESE (2017) indicavam que trabalhadores terceirizados
recebiam, em média, 27% menos que os empregados diretos e cumpriam jornadas
semanais superiores em aproximadamente três horas.
A questão
previdenciária adiciona outra camada ao problema. A reportagem do Senado
Federal (2025) sobre os limites da pejotização revelou que os trabalhadores
autônomos com CNPJ duplicaram na última década, passando de 3,3% para 6,5% da
força de trabalho, cerca de 7 milhões de pessoas em 2024. Enquanto um
trabalhador celetista que recebe um salário mínimo tem aproximadamente R$ 433
descontados para o INSS mensalmente, o microempreendedor individual paga cerca
de R$ 76. Essa diferença, apresentada como vantagem para o trabalhador no curto
prazo, traduz-se em aposentadorias menores, ausência de FGTS (que financia
habitação popular e infraestrutura), e crescente deficit previdenciário, custos que são socializados enquanto os benefícios da redução de encargos são
privatizados.
Filgueiras, Krein e
Oliveira (2019) situaram a reforma trabalhista brasileira dentro de um conjunto
de reformas neoliberais implementadas mundialmente após a crise de 2008, cujos
resultados consistiram em precarização das relações de emprego sem diferenças
significativas na criação de novos postos de trabalho. O artigo de Krein et al.
(2019) na revista Educação & Sociedade argumenta que a reforma se sustenta
sobre um tripé, flexibilização das relações de trabalho, fragilização das
instituições de proteção e individualização dos riscos, que condena os
trabalhadores a maior vulnerabilidade social. Os indicadores posteriores à
reforma demonstraram aumento do desemprego e da informalidade, desmentindo a
promessa de que a redução de direitos geraria mais empregos.
É preciso observar,
ademais, que o parecer da PGR opera uma inversão significativa no ônus da
prova. Ao propor que a Justiça Comum, e não a especializada do Trabalho, aprecie a validade dos contratos civis, com aplicação das regras processuais
civis quanto à distribuição da prova, retira-se do trabalhador a proteção
processual que historicamente compensava sua posição de hipossuficiência. Na
Justiça do Trabalho, o princípio da primazia da realidade e a inversão do ônus
da prova funcionam como instrumentos de equalização processual, reconhecendo
que o empregador detém os documentos, o poder diretivo e os meios de prova.
Transferir essa competência para a Justiça Comum equivale a exigir que o
trabalhador, muitas vezes desprovido de recursos para contratar advogado e
produzir prova técnica, litigue em condições de igualdade formal com grandes
corporações, o que constitui, na prática, uma desigualdade material manifesta.
A experiência silenciada:
perspectivas críticas sobre o futuro do trabalho
O debate em torno do
Tema n. 1.389 não é apenas uma questão de hermenêutica constitucional ou de
competência jurisdicional. É, fundamentalmente, uma disputa sobre quem tem o
poder de nomear a realidade do trabalho. Quando se permite que a forma
contratual prevaleça sobre a substância da relação, autoriza-se que a
experiência concreta de milhões de trabalhadores, suas jornadas extenuantes,
sua subordinação disfarçada, sua ausência de proteção, seja juridicamente
invisibilizada. Não se trata de negar que existam formas legítimas de trabalho
autônomo ou de parceria empresarial; trata-se de reconhecer que, no contexto
brasileiro, marcado por desigualdades estruturais profundas e por uma longa
história de trabalho compulsório, a mera existência de um contrato formal não
pode ser tomada como prova de autonomia real.
A narrativa de que o
vínculo empregatício é uma "relíquia" do modelo fabril da Revolução
Industrial, presente em diversos votos citados pelo parecer, merece
questionamento. O que a experiência histórica demonstra é justamente o
contrário: a regulamentação do trabalho não nasceu como obstáculo ao progresso,
mas como resposta civilizatória à exploração sem limites que caracterizou o
capitalismo industrial. Férias, jornada limitada, salário mínimo, proteção
contra demissão arbitrária, cada uma dessas conquistas foi resultado de
décadas de lutas, greves e sacrifícios dos trabalhadores, e não de concessões
espontâneas do capital. Relativizá-las em nome da "modernização" é
ignorar que a proteção ao trabalho é componente indissociável de qualquer projeto
democrático.
Há uma questão
especialmente inquietante na suspensão nacional de processos determinada pelo
Ministro Gilmar Mendes em abril de 2025. Ao paralisar a tramitação de todas as
ações que discutam fraude em contratos civis de prestação de serviços, a
decisão criou um limbo jurídico que afeta diretamente trabalhadores que
aguardam o reconhecimento de seus direitos, muitos deles em situações de grave
necessidade alimentar. A alegação patronal de que se trata de relação
"comercial" ou de "pejotização legítima" passou a ser
suficiente para travar qualquer processo, esvaziando na prática o princípio da
primazia da realidade antes mesmo do julgamento definitivo do mérito.
O argumento de que a
decisão do STF traria "segurança jurídica" precisa ser examinado à
luz de seus beneficiários reais. Segurança jurídica para quem? Para o
trabalhador que foi obrigado a abrir um CNPJ como condição para manter seu
emprego, cumprindo horário fixo, recebendo ordens e sem possibilidade de
recusa? Ou para a empresa que, ao formalizar a relação como "prestação de
serviços", economiza encargos trabalhistas e previdenciários, transferindo
integralmente os riscos da atividade econômica para quem executa o trabalho? A
história social do trabalho no Brasil ensina que os momentos de maior "liberdade
contratual" coincidiram, invariavelmente, com os de maior exploração, da
escravidão ao trabalho livre sem proteções da Primeira República.
Não se pode perder de
vista que o trabalho, na Constituição de 1988, ocupa posição central entre os
fundamentos da República e entre os pilares da ordem econômica. A valorização
do trabalho humano aparece, no art. 1º, inciso IV, e no art. 170, ao lado da
livre iniciativa, não abaixo dela. A harmonização entre esses dois valores
exige que se reconheça a existência de uma assimetria de poder entre quem
contrata e quem é contratado, assimetria que o Direito do Trabalho foi
historicamente construído para compensar. Eliminar essa compensação, sob o
argumento de que "o vínculo empregatício não é a única forma de concretizar
a dignidade do trabalhador", equivale a afirmar que a dignidade pode ser
alcançada sem nenhum dos instrumentos concretos que lhe dão materialidade:
remuneração mínima, limitação de jornada, proteção contra a dispensa
arbitrária, cobertura previdenciária efetiva.
O que está em jogo no
Tema n. 1.389 transcende os limites do caso concreto que lhe deu origem, o de
um trabalhador que prestava serviços por meio de contrato de franquia para a
Prudential do Brasil Seguros de Vida. O que se decide é o modelo de sociedade
que se pretende construir: um modelo em que a forma contratual pode ser
utilizada para neutralizar direitos fundamentais, ou um modelo em que a
realidade da prestação de serviços prevalece sobre arranjos formais concebidos
para evadir obrigações. A experiência vivida pelos trabalhadores brasileiros, não a abstração dos modelos econômicos, nem a elegância retórica dos votos
judiciais, é o critério incontornável para avaliar a justiça dessas escolhas.
O silenciamento dessa experiência, sob a linguagem técnica da competência
jurisdicional e do ônus da prova, é o maior risco que a decisão do STF
representa para o futuro das relações de trabalho no país.
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